Faîtes votre marché #20 : Les marchés à tranches

Un mode de marchés publics lié à l’incertitude

Le fractionnement à tranches (le mois dernier était consacré au fractionnement à bons de commande) ne concerne que les marchés publics et non les accords-cadres. L’acheteur a davantage recours à ce type de marchés fractionnés lorsqu’il demeure une incertitude sur la réalisation de la totalité d’une opération ou d’un projet.

Clairement, cette incertitude dépend notamment soit d’une éventuelle indisponibilité financière (le pouvoir adjudicateur n’a pas de vision sur sa capacité à disposer en temps et en heure des crédits nécessaires à l’avancement du projet, ou dans l’absolu, il ne sait pas si le projet sera financé dans sa totalité), soit d’un risque technique (incapacité du titulaire ?) à ne pas satisfaire l’ensemble de ces besoins. Ces marchés sont essentiellement des contrats de travaux, mais aussi de services (prestations intellectuelles par exemple).

Un découpage en tranches

Le projet (le besoin comme le contrat) est découpé en tranches qui sont des ensembles techniques homogènes à l’issue de l’exécution desquels l’acheteur doit être en mesure de décider de poursuivre ou non l’exécution par l’affermissement d’une nouvelle tranche. A ce titre, l’affermissement d’une tranche procède par ordre de service qui précisera la(es)quelle(s) tranche(s) le titulaire devra débuter l’exécution dudit marché. Sans ordre de service, le titulaire ne peut commencer l’exécution d’une tranche conditionnelle.

Dans un marché à tranches, il demeure toujours une seule tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles étant entendu que la mise en concurrence porte sur l’ensemble du périmètre. De facto, le candidat soumissionne pour l’ensemble des tranches, avec la faculté de sous-traiter l’exécution d’une partie de ces dernières.

Les points importants à connaître

Les marchés à tranches sont aussi, comme les marchés à bons de commande, la traduction de déséquilibres contractuels entre le pouvoir adjudicateur et le titulaire. Et à plus d’un titre. Aussi, soyez attentifs au contenu de la rédaction des pièces du dossier de consultation des entreprises :

• D’une part, le pouvoir adjudicateur ne s’engage que sur l’exécution de la tranche ferme. Elle et elle seule ! Son début d’exécution est prévu soit à la notification du contrat, soit différé entre la notification du contrat et la notification de l’ordre de service d’affermissement.
• D’autre part, la commande de l’exécution de tout ou partie des tranches conditionnelles n’a pas un caractère obligatoire puisque par définition, les tranches autres que la tranche ferme sont conditionnelles. A ce titre et sans que cela soit obligatoire, le contrat (en général le CCAP) peut prévoir le régime indemnitaire d’un éventuel dédit si le pouvoir adjudicateur venait à renoncer à affermir tout ou partie des tranches conditionnelles.
• Enfin, sachez que votre engagement contractuel en qualité de titulaire reste valable tant que le marché n’a pas expiré, ou plus précisément, pendant la période d’attente qui se situe entre la fin (d’exécution) d’une tranche et le commencement d’une autre. Cette période, plus ou moins longue, définie discrétionnairement par l’acheteur peut également être l’objet d’un régime indemnitaire prévu au contrat. Ainsi, le contrat pourrait prévoir par unité de temps d’attente (jour, semaine, mois), une indemnité à verser au titulaire dès lors que ces moyens restent mobilisés sans être affectés à l’exécution d’une tranche.

Malheureusement pour les titulaires des marchés à tranches, la plupart des marchés indiquent (d’une part parce que les restrictions budgétaires sont très prégnantes, et d’autre part aussi parce que l’acheteur ne mesure pas toujours les gains potentiels sur le montant des tranches conditionnelles s’il insérait une indemnité de d’attente), que « le titulaire ne peut se prévaloir d’aucune indemnité (ni dédit ni attente) dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur renoncerait à affermir tout ou partie des tranches, ou affermirait au plus tard à l’issue de la période d’attente ».

Notez bien qu’à défaut d’une telle clause dans le contrat vous seriez tout à fait en droit de réclamer une indemnisation pour le préjudice subit.